در خصوص مطلب افراز تفکیک دستور فروش، ابتدا به مفهوم و ماهیت افراز و تفکیک و وجه افتراق آن ها پرداخته سپس به فروض مختلف در این زمینه می پردازیم و در نهایت موارد دستور فروش را تشریح می نماییم.
به طور کلی تفکیک در خصوص تقسیم ملک به قطعات کوچک تر می باشد و افراز در خصوص ممالی می باشد که به صورت مشاعی در شراکت افرادی بوده و حال این شرکا افراز و تقسیم سهم خودرا می خواهند، اصطلاحاً به حالت اشاعه پایان می دهند؛ که در این خصوص یا تقسیم به تراضی رخ می دهد یا تقسیم بالاجبار که یکی از روش های تقسیم بالاجبار صدور دستور فروش می باشد که در ادامه به تشریح این مطالب می پردازیم.
تفکیک
در حقوق ثبت ، تفکیک عبارت است از تقسیم یک ملک به قطعات کوچک تر اما به شرط آنکه هر یک از قطعات کوچکتر دارای یک پلاک ثبتی مجزا بشوند، اصطلاحاً هر یک از قطعات کوچکتر، هویت ثبتی مجزا بگیرند؛ یعنی قطعات کوچک تر، از آن قطعات بزرگتر جدا میشوند به نحوی که حاصل آن قطعه بزرگ، چند قطعه مستقل 6 دانگی می شود. در نتیجه در تعریف تفکیک ما می توانیم بگوییم که؛ تبدیل یک قطعه بزرگ ثبتی به قطعات کوچکتر(با هویت ثبتی مجزا).
ماهیت تفکیک
به نظر می رسد از آنجا که در تفکیک زمین قطعه بندی می گردد می توان گفت تفکیک یک عمل حقوقی نمی باشد بلکه یک عمل اداری/ ثبتی است.
باید بخاطر داشته باشیم که تفکیک، تقسیم نیست؛
وقتی در عالم حقوق سخن از تقسیم می شود به معنای سرشکن شدن یک ملک میان شرکاست؛ یعنی اینکه شرکایی هستند که به صورت مشاعی مالک یک ملک می باشند و ما سهم مشاعی آن ها را جدا می کنیم، به این عمل تقسیم میگوییم. فی الواقع تقسیم، پایان مالکیت مشاعی است اما تفکیک تقسیم نیست چرا که:
1-در تفکیک، مالکیت را جدا سازی نمی کنیم بلکه ملک را به قطعات کوچکتر تبدیل می کنیم؛ چرا که ممکن است ملکی که قرار است مورد تفکیک قرار گیرد، یک مالک داشته باشد ولی در تقسیم حداقل وجود دو مالک (مشاعی) لازم است.
” لازمه تقسیم وجود حداقل دو مالک است ولیکن در تفکیک الزامی در این باره وجود نداشته ممکن است یک مالک یا بیشتر باشد”
2- اگر ملکی را که چند مالک مشاعی داشته باشد به قطعات کوچکتر تفکیک کنیم، مالک آن قطعات کوچکتر همان مالکان مشاعی اولیه اند ؛ یعنی مالکیت مشاعی با تفکیک از بین نمی رود ” با تفکیک ، حالت اشاعه ازبین نمی رود ولی با تقسیم حالت اشاعه از بین می رود”.
بنابراین تفکیک، تقسیم نیست.
فلذا از آنجا که تفکیک، تغییری در مالکیت ایجاد نمی کند و در مقام رفع تنازع و ترافع نمی باشد بلکه یک نوع تغییر وضعیت در ملک به شمار می آید، یک عمل حقوقی نبوده و صرفاً یک عمل ثبتی می باشد.
ضوابط تفکیک(و افراز)
ابتدا می بایست مباحث ضوابط تفکیک را دسته بندی کنیم:
1-تفکیک و افراز زمین (تفکیک و افراز افقی)
الف- یا داخل در محدوده شهر است ب- یا خارج از محدوده شهر است
2- تفکیک آپارتمان (تفکیک عمودی)
تفکیک /افراز زمین در محدوده شهری
در تفکیک زمین، اولین نکته ای که باید در نظر بگیریم محل استقرار ملک میباشد.
در قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آن ها، می بایست محل استقرار ملک را تعیین نماییم چرا که در هر فرض، احکام متفاوتی را جهت تفکیک پیش رو داریم.
پس از آنکه تعیین کردیم زمین مورد نظر در محدوده شهر میباشد یا خارج از آن می بایست از نوع کاربری آن زمین نیز مطلع باشیم ( برابر با ماده 12 قانون زمین شهری مرجع تعیین این اقدام، اداره راه و شهرسازی می باشد). پس از آن متوجه میشویم که ملک مورد نظر امکان تفکیک را دارد یا خیر؟
پس از تعیین این موارد به بحث مرجع تفکیک می رسیم.
مطابق با ماده 156 قانون ثبت چنانچه ملکی قابلت تفکیک داشته باشد، تفکیک آن جز در مواردی، در صلاحیت اداره ثبت محل وقوع ملک می باشد.
البته باید توجه داشت با توجه به نوعیت زمین (کاربری زمین مطابق ماده 12 قانون زمین شهری) برای املاک تجاری، مسکونی، باغات، جهت تفکیک محدودیت هایی وجود دارد.
تفکیک/افراز اراضی خارج از محدوده شهری
گفته شد بنا بر قوانین موجود، اینکه زمین خارج از محدوده شهری می باشد یا داخل در آن ، از وظایف اداره راه و شهرسازی می باشد؛ چنانچه زمین خارج از محدوده شهری باشد مدیریت و نظارت نسبت به آن زمین ، حسب مورد چنانچه زمین ملی اعلام شده باشد برعهده اداره منابع طبیعی، چنانچه زمین موات باشد (خارج از محدوده)بر عهده جهاد کشاورزی است، نهایتاً مرجع نظارت بر تفکیک اراضی خارج از محدوده اداره جهاد و کشاورزی می باشد.
بنابراین در صورت تقاضای تفکیک اراضی خارج از محدوده شهری، اداره ثبت می بایست نظر اداره جهاد کشاورزی را استعلام نماید.
صورتمجلس تفکیکی
جهت تفکیک ملک می بایست مالک یا مالکین نقشه تفکیکی ملک را که در داخل محدوده شهر می باشد تهیه و به تأیید شهرداری برسانند پس از تأیید شهرداری می بایست به دفاتر اسناد رسمی مراجعه و با ارائه سند، تقاضای استعلام تفکیک از سر دفتر صورت پذیرد؛(در فرض تفکیک در محدوده شهری، ماده واحده – ماده 101 قانون شهرداری نیز باید مورد توجه قرار بگیرد. نقشه تفکیکی می بایست ظرف مدت سه ماه به تایید شهرداری برسد/ در فرض تفکیک اراضی خارج از محدوده شهری جهاد کشاورزی مدیریت و نظارت را بر عهده دارد)؛ پس از آن، مالک یا مالکین می بایست جهت تقاضای تفکیک از اداره ثبت، به دفاتر اسناد رسمی مراجعه نمایند.مالک یا مالکین با مدارک (نقشه تایید شده+ سند زمین) به دفاتر اسناد رسمی مراجعه می کند و در آنجا، تقاضای تفکیک ملک ارئه میشود پس از آن دفتر اسناد رسمی، تقاضا را به اداره ثبت ارسال می نماید سپس اداره ثبت مطابق با تفاهم نامه ، پرونده ثبتی تفکیک را به کانون مهندسان ارجاع می نماید و در آن جا کارشناس نقشه بردار، ملک را تفکیک می نماید، اصطلاحاً صورتمجلس تفکیکی تنظیم می شود که صورتمجلس مذکور را به اداره ثبت ارجاع، سپس اداره ثبت برای تک تک قطعات ، پلاک ثبتی تعیین می نماید.
“فرضی دیگر که ممکن می باشد رخ دهد این است که (در حالت تفکیک داخل در محدوده شهری) شهرداری در مهلت 3ماهه جهت تایید نقشه تفکیکی سکوت نماید که در این صورت الزام ایشان را می بایست از دادگاه تقاضا نمود، هم چنین چنانچه شهرداری نقشه تفکیکی را در مهلت سه ماهه رد نماید در مقام اعتراض می بایست اعتراض به نظر شهرداری را در دیوان عدالت اداری مطرح نمود.“
تفکیک آپارتمان (عمودی)
فرضاً شخصی بر روی پلاک ثبتی 22387 فرعی از اصلی 12 شش واحد آپارتمانی احداث نموده،تا زمانی که این آپارتمان تفکیک نشود، همه این شش واحد بخشی از بنای احداثی از پلاک ثبتی 22387 فرعی از اصلی 12 می باشد.
حال چنانچه مالک بخواهد برای هر واحد هویت ثبتی جداگانه طلب نماید می بایست ابتدائاً از شهرداری پایان کار اخذ نماید؛ اصطلاحاً اخذ گواهی پایان کار نشان دهنده رعایت ضوابط و قوانین موجود در احداث ساختمان می باشد. پس از اخذ پایان کار به مرحله تفکیک می رسیم.
قابل توجه می باشد هنگامی که فردی ، تحویل ثبتی یک واحد آپارتمان را از شخصی می خواهد در فرضی که پایان کار و صورتکجلس تفکیکی آن آپارتمان اخذ نگردیده می بایست آن خواسته را نیز به دادخواست خود اضافه نماید وگرنه با رد دعوای خویش مواجه می گردد؛ خواسته: الزام به تنظیم سند رسمی+ اخذ صورتمجلس تفکیکی و پایان کار + الزام به تفکیک.
تفکیک آپارتمانها تابع قانون تملک آپارتمان ها می باشد که در کنار آن دستورالعمل تفکیک آپارتمان ها مصوب 1382 نیز حاکم است.
در تفکیک آپارتمان ها باید توجه داشته باشید هنگامی که پایان کار را اخذ نمودید؛ پایان کار اخذ شده + سند مالکیت را به دفاتر اسناد رسمی جهت تقاضای تفکیک ارائه می دهید، دفاتر اسناد رسمی درخواست تفکیک را به اداره ثبت ارجاع می دهند.
مفهوم افراز
بیان شد تفکیک مقدمه تقسیم به تراضی است اما افراز برعکس است؛ افراز، تقسیم در نتیجه اختلاف و ترافع می باشد.
افراز، جداکردن سهم مشاعی هر شریک از ملک (یا مال) مشترک است.در واقع افراز به معنای جدا کردن و سرشکن کردن سهم هر شریک می باشد. بنابراین افراز به معنای واقعی تقسیم است.
فرضاً وراث در تقسیم ماترک اختلافی نداشته باشند: تفکیک می کردند و تقسیم نامه می نوشتند.
حال فرض کنید همان وراث اختلاف دارند؛ در این فرض بحث افراز پیش می آید. بنابراین، افراز، تقسیم در نتیجه اختلاف است و به معنی جدا کردن سهم هر شریک از مال مشاعی می باشد.
ماهیت افراز
بنا بر عقیده غالب، افراز تخصیص حق می باشد؛ بدان معنا که وقتی چند نفر با هم مالک یک ملک می باشند، اصطلاحاً مالکیتشان پراکنده و مشاع است، یعنی همه آن شرکا در جزء جزء آن مال شریک هستند و مالکیت دارند، حال متقاضی افراز می بایست همه سهمش را در یک قطعه مشخص تجمیع نماید؛یعنی حقوقش را مختصّ یک قطعه مشخص قرار می دهد، فلذا اصطلاحاً می گویند افراز تخصیص حق است.
“ضوابط افراز همان ضوابطی است که برای تفکیک بیان شد”
مرجع افراز
حسب مورد دو مرجع جهت افراز وجود دارد:
الف) مراجع اداری
ب) مراجع قضایی
برابر با ماده 1 قانون افراز و فروش املاک مشاع،در صورتیکه عملیات مقدماتی ثبت ملک به پایان رسیده باشد (ملکی که جاری نیست) افراز آن در صلاحیت اداره ثبت است.
پایان عملیات مقدماتی ثبتی ملک زمانیست که نسبت به یک ملک(که هنوز ثبت نگردیده) اظهارنامه داده شده باشد و سپس آگهی های مربوطه آن نشر گردیده و نسبت به آن اعتراض صورت نگرفته باشد یا اگر صورت گرفته باشد تعیین تکلیف گردیده ولو هنوز سند صادر نشده باشد. فلذا در صورتیکه عملیات مقدماتی ملکی به پایان رسیده باشد، افراز آن در صلاحیت اداره ثبت است. برعکس چنانچه عملیات مقدماتی ملکی به پایان نرسیده باشد، افراز آن در صلاحیت دادگاه می باشد.
در پاره ای از موارد با اینکه عملیات مقدماتی ثبت ملک به پایان رسیده ولیکن اداره ثبت صالح نمی باشد و مرجع افراز مراجع قضایی (دادگاه) است، این موارد عبارتند از:
1-در فرضی که میان شرکا محجور یا غایب مفقودالاثر وجود داشته باشد؛ صرف نظر از آنکه عملیات مقدماتی ثبت خاتمه یافته باشد یا خاتمه نیافته باشد، در هر صورت مرجع افراز، مراجع قضایی (دادگاه) می باشد.
2- همچنین است در فرضی که اشاعه ناشی از وراثت باشد؛ بدان معنا که فرضاً شخصی مالک زمین بوده و دارای دو فرزند، حال ایشان فوت نموده و فرزندان ایشان شریک ناشی از وراثت می باشند، در این حالت نیز مرجع افراز، مراجع قضایی (دادگاه) می باشد.
3-افراز آپارتمان ها نیز در صلاحیت دادگاه می باشد.
4- در مواردی که افراز در صلاحیت مراجع اداری (اداره ثبت ) می باشد، چنانچه احدی از شرکا به افراز به عمل آمده معترض باشد، می بایست ظرف مدت 10 روز پس از ابلاغ افراز، در مراجع قضایی به این تصمیم اعتراض نمایند.
دستور فروش
برای اینکه شرح دهیم، دستور فروش در چه مواردی صادر می شود ابتدا باید موانع افراز و تفکیک را بدانیم:
موانع افراز و تفکیک
عواملی که باعث می شوند افراز یا تفکیک صورت نپذیرد : یا ذاتی هستند یا ناشی از حکم قانون
موانع ذاتی
چنانچه ملکی در نتیجه افراز یا تفکیک از مالیت بیفتد از موارد موانع داتی افراز و تفکیک می باشد؛ بنابراین در پاره ای از موارد که ملک در نتیجه این اقدام ذاتاً از مالیت بیفتد، قابلیت افراز یا تفکیک ندارد.
موانع قانونی
1-به موجب قانون منع تغییر کاربری اراضی و باغات،تفکیک و افراز اراضی باغ ها،بدون رعایت حد نصاب ممکن نمی باشد.
2- دومین منع قانونی در خصوص افراز وجود دارد : بحث صدور سند معارض است.
برابر تبصره ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع، زمینی که برای آن سند معارض صادر گردد، قابلیت افراز را نخواهد داشت.
حال سوالی که مطرح میشود اینست که چنانچه ملکی به هر دلیل قابلیت افراز نداشته باشد، در نهایت چه اقدامی صورت می پذیرد؟
برابر با قانون افراز و فروش املاک مشاع؛ چنانچه حسب مورد دادگاه یا اداره ثبت، گواهی عدم افراز را (به جهات موانع افراز) صادر نماید، به تقاضای احد از شرکا از دادگاه، دستور فروش صادر می شود و مراتب جهت برگزاری مزایده انجام می پذیرد.
